丁家发
王某2010年入职江苏华冈计算机系统公司，任普通工程师，从事软件开发工作。2015年与公司订立无固定期限劳动合同，此后每年与公司订立管理岗位聘用合同。2019年、2020年，因连续两次年度考核为C等次，公司依据规章制度，以王某不胜任工作为由，于2021年3月向王某发出解除劳动合同通知书。王某不服，认为自身合法权益受到侵害，向南通市总工会申请法律援助。(12月15日《江苏工人报》)
“末位淘汰”是当前一些企业采取的做法，极易侵犯员工的合法权益，引发劳动争议。“末位淘汰”已涉嫌违法，一旦引发劳动纠纷，用人单位必败无疑，为何就淘汰不了?笔者认为，不能任由用人单位任性地“末位淘汰”员工，劳动监察等部门应当加大监管，规范用人单位的用工行为，以保护劳动者合法利益不受侵犯。
现实中，一些用人单位采取“末位淘汰”鞭策员工努力上进。但是，员工的能力毕竟有大有小，“末位”不一定就是工作不努力、不胜任。本案例中，该公司《员工考核手册》规定，员工考核分为A、B、C三等，A类考核占全体员工20%，B类考核占全体员工70%，C类考核占全体员工10%，员工若连续两次被考核为C等次，则公司有权解除劳动合同。王某因2019年、2020年连续两次被考核为C等次，公司据此解除其劳动合同，是典型的“末位淘汰”做法。
我国《劳动合同法》赋予用人单位可以解除劳动合同的情形中，“不能胜任”是指劳动者不具备完成岗位任务的基本工作能力。而“末位”未必就是“不能胜任”。因而，“末位淘汰”并不属于用人单位可以单方解除劳动合同的情形。早在2016年11月，最高法院公布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》中就明确，用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。本案例中，经援助人员调解，最终双方一致同意解除劳动合同，公司在经济补偿金以外，额外支付王某10个月工资作为赔偿金。公司为自己任性的劳动违法行为，付出了不必要的经济代价。
“末位淘汰”为何就淘汰不了呢?一方面，用人单位或存在一定的侥幸心理，或采用一些比较隐蔽的“末位淘汰”措施，让被辞退员工找不到“末位淘汰”的证据;另一方面，很多员工的维权意识淡薄，要么，不知道“末位淘汰”属于劳动违法行为，要么，被用人单位“末位淘汰”后，觉得自己脸上无光，主动放弃了维权讨说法。以上情形，尽管用人单位“末位淘汰”与劳动法规相抵触，但真正受到惩罚或赔偿被淘汰员工的极少，没有什么违法成本，从而导致“末位淘汰”在一些用人单位依然大行其道，肆意损害广大员工的合法权益。
笔者认为，“末位淘汰”违法，必须被淘汰掉。首先，各地劳动监察等部门应当履职尽责，加大对辖区用人单位的日常监管，依法规范用工行为，严禁“末位淘汰”及其变相做法，对“末位淘汰”损害员工利益的情形，采取“举证倒置”让用人单位举证，一旦查清“末位淘汰”事实，不仅责令用人单位予以员工合理赔偿，还予以严厉的行政处罚，进一步加强违法成本;其次，广大劳动者也要增强劳动维权意识，对“末位淘汰”等劳动违法行为要坚决说“不”，敢于抵制和维权。这样，“末位淘汰”便没有了生存的空间，自然而然就被淘汰掉了。
